Scheinselbstständigkeitsbeurteilung für Java Developer nach Frau Nahles

§611a BGBWas würde geschehen, wenn der aktuelle Gesetzesentwurfs des BMAS einfach „durchgewinkt“ werden würde?

Wie wäre die Auswirkungen z.B. für Java Developer? Also die wohl größte Gruppe unter den Software Entwicklern, die inbesondere von größeren Unternehmen sehr oft eingesetzt wird.

Die Gesetzes-Entwurfs-Passagen sind in blau, meine Einschätzung dazu in normaler schwarzer Schrift.

 

611a – Vertragstypische Pflichten beim Arbeitsvertrag

(1) Handelt es sich bei den aufgrund eines Vertrages zugesagten Leistungen um Arbeitsleistungen, liegt ein Arbeitsvertrag vor. Arbeitsleistungen erbringt, wer Dienste erbringt und dabei in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt.

Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend.

(2) Für die Feststellung, ob jemand in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist und Weisungen unterliegt, ist eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Für diese Gesamtbetrachtung ist insbesondere maßgeblich, ob jemand

(a) nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,

In Softwareprojekten ist es (aus gutem Grund) meist nicht egal, welche Werkzeuge eingesetzt werden. Diese sind teilweise durch strategische Unternehmensentscheidungen vorbestimmt. Die nähere Auswahl der Werkzeuge geschieht dann im Rahmen des einzelnen Projekts. Nur so können die Einzelleistungen der einzelnen Projektbeteiligten optimal ineinander greifen und optimale Ergebnisse erzielt werden. Insofern gibt jedes Projekt gewisse einzuhaltende Standards vor.

Bei komplexen Projekten gibt es viele Abstimmungen. Einige erfolgreiche moderne Projektmethoden wie z.B. Scrum setzen ein regelmäßiges kurzes tägliches Treffen voraus. Generell gilt, dass je komplexer ein Projekt ist und desto mehr Abstimmungen deswegen oder wegen des Methodenansatzes erfolgen müssen, ein Team das an einem Ort arbeitet, effizienter arbeiten wird. Wer einmal ein Projekt mit einem verteilten Projektteam, z.B. Deutschland + Westküste USA hatte (9 Stunden Zeitunterschied), weiss dass das nicht gerade einfach ist.

Um genügend gemeinsame Zeit für notwendige synchrone Abstimmungen zu haben, muss der freiberufliche Java Entwickler also mindestens einige Stunden zur gleichen Zeit wie das restliche Projektteam arbeiten.

Kommunikation ist ein wichtiger Pfeiler eines gelungenen Projekts. Scheitern Projekte, so liegt es oft an der fehlenden Kommunikation. Optimalerweise sitzt der Freelancer deswegen in unmittelbarer, räumlicher Nähe der Mitarbeiter des Kunden und hat Zugang zur „Kaffeeküche“.

AUSWIRKUNGEN wenn der Punkt a befolgt wird:

Durch eine räumliche und zeitliche Trennung der Projektmitwirkenden wird die Kommunikation stark erschwert. Dies führt zu dem vergelichweise ineffizienteren Einsatz des Freelancers, zu erhöhten Aufwendungen und zu suboptimalen Projektergebnissen. Im Extremfall scheitert das Projekt an der erschwerten Kommunikation.

 

(b) die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,

Um als Java Freelancer für den Auftraggeber produktiv arbeiten zu können, müssen die Arbeiten in vielen Projekten in den Räumlichkeiten des Kunden erfolgen. Technische Abstimmungen erfolgen. Fachexperten müssen ihren Input geben und über diesen muss diskutiert werden.

Kommunikation ist ein wichtiger Pfeiler eines gelungenen Projekts. Scheitern Projekte, so liegt es oft an der fehlenden Kommunikation. Optimalerweise sitzt der Freelancer deswegen in unmittelbarer, räumlicher Nähe der Mitarbeiter des Kunden und hat Zugang zur „Kaffeeküche“.

Sicher ist es möglich, viele der Abstimmungen über moderen Kommunikationsmittel wie z.B. Kollaborationsplattformen, Ticketsysteme und Telefon- oder Videoconferencing auch remote zu gestalten. Diese können den menschlichen Kontakt aber nicht komplett ersetzen. Bei einem Treffen vor Ort kann es jedenfalls nicht zu technischen Störungen der Sprachqualität kommen, die so oft die Effektivität einer Telefon-/Video-Konferenz  auf nahezu Null reduzieren.

AUSWIRKUNGEN wenn der Punkt b befolgt wird:

Durch eine räumliche Trennung der Projektmitwirkenden wird die Kommunikation erschwert. Dies führt zu dem ineffizienteren Einsatz des Freelancers, zu erhöhten Aufwendungen und zu suboptimalen Projektergebnissen. Im Extremfall scheitert das Projekt daran.

 

(c) zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,

Aus Sicherheits- und Compliance-Gründen ist es i.d.R. nicht möglich, den eigenen Laptop ins IT-Netzwerk des Kunden einzuklinken (Virengefahr etc.), sondern es muss mit Systemen gearbeitet werden, die der Kunde für die Projektlaufzeit in seinen Räumen zur Verfügung stellt und wartet. Auf diesen stellt dieser dann auch oft kundenspezifische (Projektmanagement- und Kollaborations-) Software, Host-Zugang, etc. für die Java Entwickler zur Verfügung. Der Freelancer arbeitet immer auf dem Server des Kunden und nutzt dadurch ständig dessen Mittel.

AUSWIRKUNGEN wenn der Punkt c befolgt wird:

  • Mehraufwand für den Auftraggeber, um das Fremdnotebook lizenztechnisch sauber aufzurüsten (mehrere Stunde bis Tage)
  • Erhöhte Wahrscheinlichkeit eines Virenbefalls der Kundensysteme durch die Fremdhardware
  • Keine Möglichkeit, einen Freelancer zu beauftragen, da der ja auf dem Server des Kunden arbeiten und dort die Ergebnisse seiner Arbeit liefern muss.
  • GGf. Verletzung anderer gesetzlichen Regelungen (je nach Branche)

 

(d) die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,

Die Zusammenarbeit von Freelancern mit Angestellten des Auftraggebers ist sehr wichtig. Schließlich muss der externe Sachverstand des Java Developers mit den internen Spezifika des Auftraggebers verzahnt werden, um das Projekt erfolgreich durchführen zu können. Der Wissenstransfer von den Freelancern zu den Angestellten stärkt das Unternehmen und sorgt später für einen sauberen Betrieb des fertigen Projekts. Ohne diese Verzahnung wird kein Projekt gelingen.

Zur Erfüllung seiner Aufgaben ist es für die meisten Java Developer unbedingt notwendig, für die Projektzeit eng mit anderen Entwicklern und angestellten Mitarbeitern der Kunden zusammenzuarbeiten, sich häufig – oft mehrmals täglich – mit ihnen in formalen und auch in informellen Besprechungen auszutauschen und abzustimmen. Kommunikation ist ein wichtiger Pfeiler eines gelungenen Projekts. Scheitern Projekte, so liegt es oft an der fehlenden Kommunikation. Einige erfolgreiche moderne Projektmethoden wie SCRUM setzen z.B. ein regelmäßiges kurzes tägliches Treffen voraus.

AUSWIRKUNGEN wenn der Punkt d befolgt wird:
Ohne diese Zusammenarbeit werden Projekte unmöglich bzw. die Projektfehlschläge werden sich drastisch erhöhen. Unternehmen setzen viele hundert Millionen an Investitionen in den Sand.

 

(e) ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,

Der Auftraggeber ergänzt oft sehr gezielt die intern vorhandenen Spezialisten mit externen Spezialisten mit ergänzendem Know-How. Um das komplexe Projekt möglichst effizient durchführen zu können, ist er auf die komplette Verfügbarkeit des extrenen Java Entwicklers während der Projektlaufzeit angewiesen. Je nach Komplexität braucht der Java Developer einige Wochen bis einige Monate, um voll produktiv zu werden. Projektlaufzeiten fangen deswegen meist bei ca. 6 Monaten an und können auch weit über 12 Monate sein.

AUSWIRKUNGEN wenn der Punkt e befolgt wird:

Der Freelancer müsste teilweise in einem anderen Projekt arbeiten. Er wird dadurch im Hauptprojekt weniger effizient. Im Übrigen ist es fraglich, ob er ein genau passendes zweites Projekt findet.

 

(f) keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,

Der klassische Java Entwickler als Freelancer braucht für die Erbringung seiner Design- und Programmier-Leistung keine Organisation. Er ist Wissensarbeiter und sein Wissen, seine Erfahrungen und seine interpersonellen Skills sind alles, was er für seine Leistungserbringung benötigt.

AUSWIRKUNGEN wenn der Punkt f befolgt wird:

Der Freelancer wäre gezwungen, künstlich eine Organisation aufzubauen. Er müsste z.B. eine UG oder GmbH gründen. Die zusätzlichen Aufwendungen erzeugen für die Leistungserbringungen aber keinen Mehrwert und sind nur Ballast (Zeit und Kosten).

 

(g) Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,

Der typische externe Java Entwickler rechnet in der Regel nach Stunden ab und schuldet dem Auftraggeber nur seine Arbeitsleistung aber keinen Erfolg. Das Gesetz fordert hier zumindest eine teilweise Entlohnung nach Leistung, um sich von der Scheinselbständigkeit abzugrenzen.
Rein kaufmännisch handelt der Freelancer sehr vernünftig. Schließlich ist die Schätzung der Aufwände für die Erstellung einzelner Werke sehr komplex und von sehr vielen Faktoren abhängig. Ein Teil der Komplexität ist unvorhersehbar, da die Ergebnisse vorab praktisch nie 100%ig definiert werden (können) und während des Projekts zusätzliche Herausforderungen auftauchen werden.

Als Programmierer liegt man bei der Einschätzung der Aufwände leicht um den Faktor 2 oder 3 daneben. Erfahrene Programmierer wissen um diese Schwierigkeit und akzeptieren deswegen fast immer nur Dienstleistungs- und keine Werkverträge, da diese nur nach Stunden abgerechnet werden.

Moderne „Lean“ Projekt Methoden gehen in kleinen Schritten voran, z.B.  sogenannte „Sprints“. Die zu liefernden Ergebnisse für so einen ein- oder zweiwöchigen Sprint werden erst am Anfang dieser Woche(n) festgelegt.  Diese Methode wird sehr oft angewendet, da sie bessere Ergebnisse erzielt als ein einmal festgelegtes Ergebnis in vielen Monaten „runterzuprogrammieren“.

AUSWIRKUNGEN wenn der Punkt g befolgt wird:

  • Die Einbindung von freien Java Entwicklern in Projekte, die nach modernen Projektmanagement Methoden vorgehen, ist nicht mehr möglich.
  • Da die für ein Ergebnis notwendigen aufzubringenden Zeiten vom Java Entwickler fast immer sehr schlecht eingeschätzt werden können, kann dieser als verantwortlich Wirtschaftender kein Angebot abgeben oder muss (wegen des hohen Unsicherheitsfaktors) den Risikozuschlag so hoch wählen, dass der Preis für den Auftraggeber sehr hoch ist.

 

(h) für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.

Der Java Developer als IT Freelancer übernimmt immer im gewissen Umfang eine Gewähr für seine Arbeiten (Artikel).

 

(3) Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.

 

 

Gesamtergebnis und Auswirkungen

Der klassische Java Developer in einem typischen Projekt wird also in 7 von 8 Punkten als scheinselbständig eingestuft:

(a) nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen,
Du arbeitest in einem Projektteam und der Arbeitgeber möchte, dass das Team (zumindest zu gößeren Teilen) vor Ort arbeitet und das auch noch zu normalen Office-Zeiten, damit die Abstimmung zwischen den Teammitgliedern am einfachsten zu gestalten ist? …  SARGNAGEL

(b) die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt,
Du arbeitest in einem Projektteam und der Arbeitgeber möchte, dass das Team (zumindest zu größeren Teilen) vor Ort arbeitet, damit die Abstimmung zwischen den Teammitgliedern am einfachsten und efektivsten zu gestalten ist? …  SARGNAGEL

(c) zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt,
Du arbeitest in großen Projekten bei großen Kunden? Du arbeitest bei einem Finanzdienstleistern oder einem anderen sicherheitsbewußten Unternehmen? …  SARGNAGEL

(d) die geschuldete Leistung in Zusammenarbeit mit Personen erbringt, die von einem anderen eingesetzt oder beauftragt sind,
Du arbeitest in einem Projektteam? …  SARGNAGEL

(e) ausschließlich oder überwiegend für einen anderen tätig ist,
Du arbeitest in einem komplexen Projekt? …  SARGNAGEL

(f) keine eigene betriebliche Organisation unterhält, um die geschuldete Leistung zu erbringen,
Du handelst wirtschaftlich vernünftig? …  SARGNAGEL

(g) Leistungen erbringt, die nicht auf die Herstellung oder Erreichung eines bestimmten Arbeitsergebnisses oder eines bestimmten Arbeitserfolges gerichtet sind,
Du bist nicht so verrückt, ein Festpreisangebot für etwas zu geben, wenn Du die Aufwände nicht ausreichend gut abschätzen kannst und verhältst Dich so wirtschaftlich vernünftig? …  SARGNAGEL

(h) für das Ergebnis seiner Tätigkeit keine Gewähr leistet.

Das ausgerechnet Deine nicht ganz wegzudefinierende Haftung mal was Positives hat, hättest Du auch nicht gedacht ..  oder?

 

ERGEBNIS einer Prüfung in einem üblichen Java Projekt bei dem Du vor-Ort beim Kunden zu normalen Arbeitsstunden arbeitest:

Gratulation: Du bist in 7 von 8 Punkten „schuldig“ und damit scheinselbständig.

 

Var. A: ERGEBNIS einer Prüfung in einem ungewöhnlich „großzügigen“ Java Projekt, das Du fast komplett von zu Hause oder anderswo erledigen kannst, wann Du willst:

Du bist in 5 von 8 Punkten „schuldig“ und damit ziemlich sicher scheinselbständig, da Dir die RV in Punkt (a) und (b) durch vorgeschriebene Entwicklungsumgebungen, einige Besuche beim Kunden vor Ort und regelmäßige Projektmeetings etc. sicher noch einen Strick dreht. Da kommst Du in der Einzelprüfung sicher wieder auf 7 von 8 Punkten.

 

Dies entspricht praktisch einem weitreichenden Verbot der Arbeit als Java Entwickler in Deutschland, zumindest wenn es um größere komplexe Projekte mit vielen notwendigen Projektteam-Abstimmungen geht.

 

Meine 2 Cent zu dem Thema

  • Wir sollten uns auf dieses Spiel, dass wir per Definition bereits zu 5/8 vor dem Start des Spiels verloren haben, gar nicht erst einlassen!
  • Wir sollten uns nicht auf das Wohlwollen einer Behörde verlassen, die selber Nutznießer ist und beurteilen kann, ob wir zu dem Club gehören (müssen)!
  • Wir sollten darauf bestehen, dass bleiben zu können was wir sind: Selbstbestimmte Spezialisten, die ihre Selbstständigkeit bewusst gewählt haben und nicht gegängelt oder „beschützt“ werden müssen.

Call to Action

  1. Recherchiere Deinen Abgeordneten via abgeordnetenwatch.de
  2. Finde dessen Website /eMail Adresse / Adresse über bundestag.de
  3. Schreibe ihn an und sage ihm, was Du von der Gesetzesänderung hältst
  4. Sieh zu, dass Du einen persönlichen Termin bei ihr/ihm bekommst
  5. Sprich ihn/sie an, wenn er/sie im Wahlkampf auf der Strasse steht
    (13.3. ist Wahl in Sachsen-Anhalt, Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz)

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Peter Monien

Als hauptamtlicher Vorstand und Content Marketing Verantwortlicher von 4freelance schreibt Peter Monien öfter auf diesem Blog. Peter ist Co-Founder des social travel Startups destimate. Er hat bereits mehr als 15 Jahre Erfahrung im B2B-Sales und war unter anderen bei Dow Jones und Red Hat tätig. Sie finden Peter Monien auf LinkedIn, XING, Twitter und Google+.